Позволяют распределить риски в отношении актива (таргета сделки) между продавцом и покупателем.

Позволяет сторонe согласовать выплату компенсации даже при отсутствии нарушения договора (компенсация последствий от внешних обстоятельств).

Позволяют сторонам поставить реализацию сделки в зависимость от наступления либо ненаступления согласованных сторонами обстоятельств в будущем.

Было бы полезным предоставить суду возможность по требованию акционера-истца признать акционера-ответчика проголосовавшим определенным образом в соответствии с акционерным соглашением (корпоративным договором).
Это важно для тех M&A-сделок, в которых консолидация покупателем компании-таргета не происходит одномоментно и компания определенный период времени, по сути, пребывает в статусе совместного предприятия продавца и покупателя. Такие механизмы, как неустойка, убытки, опцион, могут наказать нарушителя, но сами по себе не могут заставить акционера-продавца проголосовать на общем собрании акционеров так, как это было ранее согласовано с покупателем, например за смену генерального директора компании.

К сожалению, неустойка не рассматривается бизнесом как эффективный механизм влияния на нарушителя. Поэтому было бы полезно на законодательном уровне ограничить возможность суда снижать договорную неустойку за нарушение сделок. Снижение должно стать исключением, а не правилом. Это кардинально повысит мотивацию сторон к надлежащему исполнению сделок. Да, нам и сейчас известны примеры взыскания судом неустойки в десятки миллионов рублей, но взыскание неустойки в полном размере – всегда лотерея.

Слушание дел в третейском суде проводится в закрытом режиме, а финальное решение не размещается в общем доступе (как при рассмотрении дел в государственном суде). Следовательно, детали конфликта не станут достоянием широкой публики. Третейский суд публикует лишь самый минимум информации: наименование компании, стороны спора, предмет иска, что общую картину о конфиденциальности не меняет.

Стороны сделки могут заранее согласовать передачу будущего спора на рассмотрение специалистам в той сфере, к которой относится спор, т. е. «корпоративщикам». Более того, стороны сделки могут даже влиять на формирование состава третейского суда, т. е. тех конкретных арбитров, которые и будут рассматривать дело.

Часть споров остаются в безусловной компетенции государственных судов (например, споры об исключении акционеров/участников из компаний, споры о созыве общих собраний акционеров/участников и некоторые другие).

Но основные спорные ситуации, которые возникают при M&A-сделках, возможно передать в третейский арбитраж. Это споры из договоров купли-продажи акций/долей, споры из акционерных соглашений.

По сути, покупная цена делится на фиксированную и переменную. Фиксированную цену покупатель получает в любом случае. Переменная цена зависит от отложенной эффективности бизнеса. В моей памяти еще свежа сделка, где расчетный период для определения финального размера переменной части составлял 8 последовательных кварталов после перехода акций к покупателю.

Покупке бизнеса предшествует его проверка покупателем. Но в любом случае получается разрыв во времени – от момента такой проверки, когда покупатель фиксирует для себя состояние, качество таргета, до момента, когда покупатель получает полный операционный контроль над таргетом.

Стороны сделки согласовывают, что в этот серый период продавец – еще полноправный собственник бизнеса – не может совершать некоторые действия: совершать сделки с ценой выше Х рублей, принимать решение о выплате дивидендов и т. п.

Совершение продавцом подобных «утечек» (leakages) выступает основанием требовать с него выплату такой «утечки» обратно в компанию. И в случае отсутствия такой выплаты происходит снижение цены покупки бизнеса.